七名处级干部的“群蛀案”，谁该当何罪？ ——首例外资房产公司合作开发内销商品房不起诉案

在房地产开发领域中，存在大量的权钱交易，房地产开发过程中出现不少经济犯罪活动，利用房地产开发进行贪污、受贿的不少刑事被告，因犯罪被追究刑事责任。与此同时，由于房地产开发过程中的许多复杂情况和政策界限尚在制定，也有些当事人的行为不当但并不构成犯罪，因此，提供房地产开发专业服务的律师也应当依法履行自己担任辩护人时的职责，敢于面对复杂疑难的刑事案件，坚持对被告人负责的律师职责，依法保护无罪的房地产开发商免受刑事追究。

本案是发生于上海的首例外商房地产开发企业的单位大案，7个处级干部均受贿，成为上海市社会影响巨大的“群蛀案”。朱树英律师受托担任新律公司辩护人，对本案作无罪辩护并取得效果，，，不再起诉新律公司，使不构成单位罪的开发企业未受刑事追究。这一个专业刑事辩护案的成功值得认真分析。

单位罪属于贿赂类犯罪的一种，而罪为贿赂类犯罪的核心和基础，加之本案另一被告自然人朱荣被以罪提起公诉，因此朱树英在为本案做法律研究工作时，一并研究罪与单位罪及其互相区别。在本案进行审理的1995年，现行刑法并未颁布施行，当时贿赂类犯罪的规定，主要集中于《全国常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，该补充规定第7条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是罪。”该补充规定第9条规定：“企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重,判处罚金，。……”朱树英认为，从上述规定可以看出，犯罪分为两种，一种是个人，一种是单位。

，并于第393条规定：“单位为谋取不正当利益而，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，，并处罚金。因取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚。”此即为我国刑法对于单位罪的明文规定。

根据刑法规定，罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。单位罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。

本案审理时，由于新刑法并未出台，朱树英律师只能对新律公司涉嫌犯罪进行法理分析。由于当时新刑法并未出台，并无法条明文对单位罪进行规定。在此情况下，根据上述《全国常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的法律规定和我国刑法关于犯罪构成的理论，结合《民法通则》关于法人的理论，朱树英认为法人构成犯罪，必须同时具备下列四个条件：1、犯罪主体是法人,载体是法人的主管人员或其他工作人员。2、犯罪的主观方面是法人具有的直接故意，且具有谋取不正当利益的目的。也就是说，法人是出自使国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员利用职务上的便利，为自己谋取不正当利益的目的而给付财物。3、犯罪的客观方面表现为法人违反规定给予国家工作人员、集体经济组织人员或其他从事公务的人员以财物。4、犯罪的客体是侵犯国家机关、单位和集体组织的正常组织管理活动和声誉。

而本案之后对于1997年新刑法第393条关于单位罪的明文规定进行分析，则可将单位罪的构成要件罗列为：1、本罪的主体是机关、团体、公司、企业或者事业单位。至于单位是国有、集体还是中外合资、中外合作、外商独资以及私营企业，都在所不问。2、本罪在主观方面是故意，即行为人明知给予国家工作人员财物的行为会损害其职务行为的公正性，而故意给予其财物，或者故意违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费。犯罪目的是为单位谋取不正当利益的，至于其目的是否实现，对成立犯罪没有影响。3、本罪在客观方面表现为单位为谋取不正当利益而的行为。接受财物的一方必须是国家工作人员，者才构成本罪。4、本罪的保护法益（客体），现在多认为是职务行为的不可收买性和公正性。

从中可以看到，朱树英在对本案进行法理分析时，在当时法律并未对单位罪以及作为刑事法律“单位”主体进行明文规定的情况下，从行为人主体条件出发，严格依据当时已颁布施行的有关成文法律的原则规定，以“法人”这一更为严谨且已有明文规定的法律概念来界定犯罪主体，对犯罪构成各方面要件的分析结论都与新刑法对单位罪的规定所包含的犯罪构成要件相符合。正是在这样准确的刑事法律关系分析的基础上，朱树英确定了正确的诉讼策略，为最终取得成功的辩护结果打下了坚实的基础。

根据前述单位犯罪的特征，可知法人犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。因此，在单位犯罪中，主体实际可以分为两类:一是单位主体，二是单位内部的自然人主体。二者密切联系，不可分割。没有单位本身作为主体，其中的某些自然人便是独立的自然人主体，如果没有单位内部的自然人主体，也不会有单位犯罪。对于单位犯罪中的自然人主体，根据《刑法》第31的规定，为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

朱树英在本案辩护时指出，被告人朱荣只是香港新律的挂名副总经理和董事,其在新律公司没有任何职务，未建立劳动关系，不领取工资、奖金，也不享受新律公司正式职工的权利、义务。因此，从法律上说，被告人朱荣不是新律公司的工作人员，不能直接成为新律公司的自然人主体。本案起诉书认定被告人朱荣的身份是新律公司的董事、副总经理，这是有重大出入的，公诉方正是在对朱荣身份作出失实认定的基础上，才会得出错误的结论。尤其需要指出的是：被告人朱荣的行为并不是以新律公司的名义进行的。根据被告人朱荣本人的多次供述和受贿人的各人供词都一致说明：被告人朱荣是以自己的名义，而不是以新律公司的名义。既然如此，就不能将被告人朱荣作为新律公司的载体。

据此，本案现有事实和证据并不能证明被告人朱荣代表着新律公司或者以新律公司的名义。既然本案中并没有代表法人意志去的载体，那么新律公司也就不是罪的特定主体。

（1）新律公司并不存在的故意。

单位犯罪故意，涉及两方面问题:第一，犯罪意思作出的主体。单位主要负责人为了单位利益，自己或者安排下属实施职务、业务行为，该行为在上述行为人的职权范围内，是代表单位意志的，单位主管人员和直接责任人员的犯罪意思就是单位的意思。第二，犯罪意思形成的程序和过程。单位犯罪一定是单位本身的犯罪，是在单位整体意志支配下实施的，不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员的整体意志。单位犯罪需要经过一定的决策程序实施，代表单位的意志。

单位整体意志的形成，包括两种形式:（1）由单位的决策机构按照单位的决策程序决定；（2）虽未经明确的单位决策程序，但由单位主要领导在为单位谋取利益的意思支配下根据其职权作出决定。单位整体意志形成后，由直接责任人员具体实施。

具体到本案并结合法人的意思表示的民法理论，朱树英认为，新律公司若有的意思表示或意志，则不外乎以下四种情况：（1）法人的董事会有谋取不正当利益而的书面决议的；（2）法人的法定代表人直接的；（3）法人的法定代表人授权工作人员的；（4）法人明知工作人员或他人以法人的名义进行而予以默认或者不表示反对的。那么，本案中有什么事实和证据能够证明新律公司有上述四种情况之一呢？新律公司有没有董事会的决议?法定代表人董事长有没有直接实施或者授权他人实施？新律公司有没有明知其工作人员或他人以其名义而默认或不表示反对的呢?答案都是否定的，本案的材料中并没有这样的证据。

至于起诉书指控被告人朱荣与张培南有共谋并商定由朱荣去实施这一节，同样因为本案的事实和证据使之难以成立。起诉材料中能够认定的只是张培南同意被告人朱荣预提30％利润，张培南认为这钱是被告人朱荣根据合同可以提取的，至于用途张培南是不知也不管的。故据此并不能认定张培南具有犯罪的故意，更不能推导出新律公司与被告人朱荣有共同犯罪的故意。因此，新律公司在本案中并无法人的故意。

（2）新律公司没有谋取不正当利益的目的。

至此，还应分析作为外商独资企业房地产开发商的新律公司有没有故意违反规定开发内销商品房以谋取不正当的利益？对此，答案也是否定的。上海市在1993年12月20日才颁发关于外商开发内销商品房的16条规定，此规定正是在试点的基础上形成的。按有关规定，作为试点的外商开发内销商品房，要由市建设委员会直接批准。法庭调查中，朱树英出示通过律师调查获得的新律公司《关于扩大新律(上海)置业有限公司经营范围的申请报告》以及辩护人提供的市建委沪建(92)收字第2222号公文处理单，已经能够证明新律公司因为知道外商试点开发内销商品房需要政府的批准,才正式行文向政府主管机关申请，要求同意开发内销商品房。新律公司的目的非常清楚：希望获得批准合法开发内销商品房。因此，新律公司完全没有通过不当行为谋取不正当利益的犯罪目的。

本案中，被告人朱荣给予美联公司有关人员的现金170多万元，系其根据与新律公司的合作协议有关约定预提可分配的利润，该款项为被告人朱荣个人所有的财物，与新律公司没有任何关系。

朱树英指出，事实和证据都证明本案中确有被告人朱荣与新律公司之间利润三、七分成的协议，香港新律的董事会决议也确有同意被告人朱荣预提利润的决定。根据案件的审计结论，被告人朱荣已具备预提30%利润，约计人民币1000万元人民币的条件。基于这样的前提，被告人朱荣陆续以各种方式在新律公司处预提了500多万元的钱款。被告人朱荣除了向7名受贿人170万元以外，将剩余钱款以自己的名义存入银行，或者用于个人投资。

此外，新律公司在财务处理上把被告人朱荣所有提取的款项，或者列为借款，或者列为预支款，几乎所有帐目都列明“在上海项目利润中扣除”、“在三、七分成中扣除。”新律公司始终认为这些钱都是被告人朱荣可以提取的，预提的钱在结算利润分成时要扣除的。一句话，新律公司认为被告人朱荣预提的利润是个人的，如何支配是被告人朱荣的权利。鉴于本案所涉170余万款项属于被告人朱荣个人合作开发房地产所获利润的合法所有，且该笔款项也始终处于朱荣支配之下，新律公司对其用途并不所知，故被告如朱荣的行为与新律公司无关，新律公司并未实施任何行为。

合作开发房地产法律关系中，主体、客体和权利义务三要素相辅相成。从本栏目之前所发的案例来看，合作双方权利义务自然是合作开发法律关系的核心，如四平房产案，就涉及到合同是否能够继续履行及从义务未履行是否产生抗辩权的问题；而海信广场项目案则是典型的复杂客体案件，土地性质、房产性质、所有者均不同，看似静物的客体决定了案件的起点及走向；至于南京路上一头一尾两座楼宇分别所涉案件，则代表了合作开发主体的两类经典的联营形式——合作型联营和法人型联营。当事人主体的合作形式是合作开发房地产法律关系的基础，直接决定了各方主体对于合作开发风险的承担范围，而本案从表面看是一个单纯的刑事案件，但实际上本案各方主体及其合作形式对于刑事辩护思路的形成具有重要的作用。

本案有两名被告人，一为自然人朱荣，一为外商独资公司的新律公司，朱荣为新律公司母公司香港新律的挂名副总经理兼董事，其与新律公司签订合作协议，新律公司出资，朱荣负责经营内销房地产，双方并约定朱荣可分配30%净利润。考虑到双方对于合作均不承担无限责任，故双方的关系可参照合同型联营处理。之所以是参照，是因为双方均无房地产开发经营资质，故新律公司又与具有房地产开发经营资质的上海市美联房产经营公司（下称美联公司）签订合作协议，对7个内销房项目进行开发。

基于上述关于本案主体的分析，可以得出如下结论：1、朱荣并非新律公司工作人员，其的犯意为个人意志，与新律公司无关，更无法代表新律公司的意志，故在犯罪的主观方面，新律公司并无之故意；2、朱荣依合作协议分配取得纯利，该笔收入即属朱荣所有，与新律公司无关，朱荣随后以该笔钱款进行的犯罪行为自然也非新律公司的行为，故新律公司并无之犯罪行为；3、朱荣不是新律公司工作人员，则单位犯罪所要求的单位主体与自然人主体二者缺一，不符合犯罪的主体要求；4、新律公司与美联公司进行合作的目的，是由于在当时作为外资公司不具备开发内销房的资格，故与具备资质的美联公司合作，双方之间的权利义务关系已确定，新律公司无须美联公司以获取不正当利益。

本案中，主体问题之所以重要，是因为直接决定了定罪与量刑。若朱荣为新律公司副总经理，则本案可能会判处新律公司犯单位罪，刑事处罚为双罚制，对新律公司判处罚金，，并处罚金。对比本案实际判决结果可知，主体的不同会使新律公司得到罪与非罪两种可能的判决，而朱荣在两种情况下会被以不同罪名判处刑罚，不同的是刑期，一者最高五年，。

可以看出，以合作开发房地产法律关系入手分析本案，民事法律关系所涉主体、权利义务的厘清对于刑事辩护思路的确定、证据的收集是大有裨益的。朱树英律师在受理本案后所作出的法律分析，也是以刑法学理论结合了民法上的法人理论来进行的，实践证明，在当时法无明文规定的情况下，朱树英的分析非常准确，也成为取得辩护胜果的关键。对于当事人而言，风险都是会造成损失的，而风险可能是民事的，也可能是刑事的，因此，作为专业律师，不仅要能提供高质量的民事法律诉讼与非诉服务，还要能够提供高质量的刑事、行政等法律服务。由本案也可以看出，刑事案件的办理有时也是离不开民事法律业务能力的，因此，专业律师在民事法律领域之外，也应钻研与本专业关联度较高的刑事法律相关知识，以期为当事人提供更优质、更全面的法律服务。